张氏兄弟绑架案杂谈之三 以管窥豹，重刑刍议

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张氏兄弟持刀挟持路人，与警察对峙的行为，根据《刑法》第239条的规定，应构成绑架罪。

2009年2月28日，全国人大常委会通过了刑法修正案（七），对绑架罪的刑罚予以调整，增加了“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的刑档。通俗而言，绑架罪的法定最低刑由此前的十年有期徒刑，降为五年有期徒刑。

虽然尚无司法解释对何谓“情节较轻”予以明确，但笔者认为张氏兄弟均属这一情况。他们虽持刀与警方长时间对峙，但未有伤害人质的举动，人质也未实际受伤；作案动机实为造成社会轰动效应以救病母，与勒索财物或者出于政治目的等情况相比，并不卑劣；作案前无精心策划，对侵害对象上没有刻意筛选，具有临时起意、冲动作案的特点，主观恶性不大；无前科，无劣迹，属初犯。

如笔者分析被最终判决所印证，张氏兄弟当真“走了运”，于不觉中被一纸法律所“惠及”。

笔者不禁由此浮想，如果刑法修正案没有“及时”而至，张氏兄弟要判何刑？

张氏中的弟弟，没有直接挟持人质，只是在旁辅助帮忙，依法应认定为从犯，可以在法定最低刑之下（十年有期徒刑）量刑，且放在一旁不论。张氏中的哥哥，既非主动放弃犯罪，又非自首归案，没有任何法定减轻处罚情节，依法其最低刑罚当是十年有期徒刑。

对这一量刑结果，恐怕大多数人都会感到惩罚过于严厉。不过，正如许霆案第一次一审判决时，判处许霆有期徒刑十五年一样，十年有期徒刑已是对张氏中哥哥的最低刑罚！也许有人会提出，可以像许霆案一样适用刑法第63条，在法定刑下量刑然后报最高法院核准。但笔者认为却有不妥。许霆侵占银行的财物具有偶然性，许霆的行为也难以被他人复制，张氏兄弟挟持人质的手法却极易反复演绎，两案在此点上极为不同。刑法第63条作为一种额外救济手段，不应也不可能被频繁引用，否则刑法分则所确定的刑罚岂不成为一纸空文。如对张氏兄弟此类案件适用刑法第63条，等同于鼓励他人效仿，刑法的一般预防作用当大打折扣。因此，如果没有刑法修正案，十年有期徒刑就是张氏中哥哥的宿命。

由此可见，刑法在修订前对于各类绑架行为未作细致区分，一概给予重罚，过于苛重。立法机关的此次调整，起到了以缓救急的效果，是对重刑的纠正。

但是，这次调整尚不充分，留了个不大不小的尾巴。在最初审议刑法修正案（七）时，草案拟定对“情节较轻”的，处三年以上十年以下有期徒刑。但经过两次审议后，一种观点认为，现在绑架罪发案率比较高，对社会稳定和公民的生命财产安全造成很大的威胁，将最低刑降低为三年，不利于打击此类犯罪，提出将“情节较轻”的起刑点定为五年有期徒刑。最终，这种观点被采纳。

笔者认为，三年或是五年，有极大差别。我国虽然没有法定的重罪标准，但实践中有部分作法是将五年作为标准（亦有以三年为重罪标准）；根据现行法律，判处三年以下有期徒刑的（含三年），可以适用缓期。因此，将绑架罪最低刑是否降至三年有期徒刑，暗含要不要认可绑架犯罪中部分行为确属罪行轻微这一问题。

不可否认，绑架罪是具有极大危害性的一类犯罪，公众对于绑架往往产生诸如挟持、撕票等血腥、恐怖的联想。但是，任何极恶的罪名下，并不必然都是极恶的行为，对此不可不予辨别。拒绝设定相对轻缓的刑档，其实是对绑架行为复杂性的否认，是对引发犯罪的社会问题的无视，也是对犯罪者的片面苛责。虽然法治的进步促使立法对绑架罪刑档作出了调整，但调整不能到位也反映出当前仍或多或少存在对重刑的幻想。

应当说，立法重刑是当前重刑主义的突出表现。以死刑罪名为例，目前刑法约有68个罪名可以判处死刑，其中既包括故意杀人等危及他人生命的罪行，也包括危害国家安全、公共安全的犯罪，还包括单纯以侵财为目的的犯罪。死刑罪名过多，久为各界垢病，也是死刑适用过多的重要原因。除死刑之外，无期徒刑、十年以上有期徒刑设置严密，法定最低刑往往过高。在此条件下，法官的自由裁量被限定在较高的起刑点之上，无法逾越，否则即是有枉法之嫌的“法外施恩”。以至于在刑法修正之前，又有多少类似张氏兄弟的案件，因法定刑的设置问题而量刑过于苛重。从这一角度而言，许霆是“幸运儿”，如果没有公众对许霆案刑罚的深入讨论，如果没有恰好可适用刑法第63条的特殊情况，许霆要想获得更轻缓的刑罚，必要等到刑法取消对金融机构特殊保护的条款之后。彼时，许霆老矣！

立法重刑体现的是期待以重刑而去刑的单纯刑事打击主义，其推动力有三，其一为历史上重刑思想的巨大惯性；其二为求得一时之治的功利主义；其三以为威慑与弹压为主要手段的强势政权思想。重刑主义之下，个人权利是渺小的。贝卡利亚说，“一个正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就足够了”。在重刑主义之下，被处罚人往往付出了更高的代价，而此“溢价”则是作为对他人的威吓。从这一角度而言，重刑主义有违公民权利的保护，有违现代社会的法治精神。

其实，即使如毫无人权可言的封建时代，重刑主义也为开明者所唾弃。《资治通鉴》载，唐太宗与群臣论止盗，或请重法以止之，唐太宗晒之曰“民之所以为盗者，由赋繁役重，官贪吏求，饥寒切身，故不暇顾廉耻耳。朕当去奢省费，轻徭薄赋，选用廉吏，使民衣食有余，则自不为盗，安用重法邪!”

以史为鉴，亦可明得失。与其将力气费在把更多的人更长久地投入规模日渐庞大的监狱，不如反躬自省，将目光投向民生，不再让张氏兄弟这样为救母而铤而走险、自堕法网的社会悲剧一幕幕地上演！