中国的《行政法总论》出自范氏

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范扬(1899—1962)，浙江金华溪干人。1919年赴日本留学，先后在预备学校、东京高等学校、东京都第三高等学校文科、东京帝国大学文学院哲学科、法学院法律科学习。毕业回国后，曾任南京中央大学、安徽大学、中山大学、同济大学、复旦大学等校的教授，上海社会科学院哲学研究所研究员。范扬的主要著作有：《行政法总论》(上海商务印书行政法》(商务印书馆，1940年版)等。主要论文有《评新行政执行法》(1933年)、《各国宪法中之行政权》(1934年)、《行政上侵权行为之二重损害赔偿责任问题》(1935年)等。此外，范扬还与张企泰合作，翻译出版了黑格尔的哲学名著《法哲学原理》(商务印书馆1962年出版)。  《行政法总论》一书，由上海商务印书馆1935年初版后，于1937年、1939年、1948年再版，1945年重庆商务印书馆也进行过再版。该书封面注明为“大学丛书”，显系大学教材，全书共计21万字。此处勘校的是1937年版。  勘校者认为，《行政法总论》一书，起码在以下几个方面值得关注：  一、研究与关注的领域较为全面，反映当时的行政法学已经形成较为完整的体系  一些研究者认为，旧中国的行政法学，已经确立了行政法学的基本范畴和基本原理。在20、30年代的中国行政法学著作中，已经确立起行政与行政法的基本观念、行政组织、公法人、行政行为、行政强制执行、行政损害赔偿、行政损失补偿和行政救济等行政法学基本范畴，阐明了行政法治、行政行为的效力、公法关系、特别权利关系、行政诉讼、国家赔偿等行政法学基本原理。而在对所有这些问题的把握上，范扬的《行政法总论》是全面的。为了说明这一点，我们将当时具有代表性著作的目录，抄录如下，供读者进行比较。  白鹏飞著《行政法总论》目录：  第一章 基本观念及基本规律  包括行政权、行政法、公法关系、行政行为、行政行为之无效及撤销、行政上之强制执行、行政上之损害赔偿及损失补偿。  第二章 行政组织  包括国家行政组织通论、现行官制之梗概、官吏法、公共团体总论、现行地方自治制度之梗概、各种之公共合作及建设物法人。  第三章 行政上之争讼  主要包括：第一，包括行政权作用不得抵触法规，若无法规根据，行政权不得命人民以义务、侵害其权利；第二，若非有法规之根据，不得对某特定人免除法规所命令之义务，为某特定人设定权利；第三，法规任行政权自由裁量时，其裁量权于其限度上及于其内容上亦须服从法规之限制。  马君硕著《中国行政法总论》目录  绪论  第一章 行政法之基础知识  包括行政、行政法之概念、行政法之体系、行政法之法源。  第二章 行政法之现代趋势  包括行政法规之民主化、行政法规之精密化、行政法规之司法化。  第三章 行政法学之研究方法  本论  第一章 行政法之法律支配  包括行政秩序之法制化、行政法关系、行政法关系之主体、行政法上之权利义务。  第二章 行政组织  第三章 行政行为  包括行政行为之概念、行政行为之违法、命令、行政处分、行政处分之无效及撤销、行政执行与行政惩罚。  第四章 行政救济  包括诉愿、行政诉讼。  赵琛著《行政法总论》目录  绪论  包括行政、行政法之概念、行政学与行政法学、行政法之研究方法、行政法之法源。  本论  第一章 公法关系  包括公法上权利之性质、公权与私权之区别、公权之分类、公权之变动。  第二章 性质组织  第三章 行政作用  包括命令、行政处分、公法上之双方行为、行政法上之执行。  第四章 行政争讼  包括行政救济(行政诉愿行政诉讼)、机关争议。  将本书的内容与以上几本著作内容比较，不难发现，其他有代表性的学者所关注的行政法问题在范扬的《行政法总论》中全部包括，但范扬似乎更重视自治行政部分，将其设专章阐述。对此，作者的解释是：“只以我国自治制度犹未确定，且各项主要自治法规，正在大批改订之中，对于目前暂行制度及其实施状况，殊不欲为摄影式之写照。盖今日所行者，不数月后又多变为法制史上之陈迹矣。故本书关于自治行政一章，姑置通论与沿革二节于篇末，以为将来重版时留一续笔余地。惟普通习法政者读此二节之后，对于将来新颁自治法规，吾知其亦有相当之理解矣”。从中我们可以体会到，在动乱年代、政制不稳的背景，一般的法学原理与现实状况之间存在着较大差异，作者这样的处理与安排，反映出一个学者的无奈与严谨。另外，在行政组织部分，作者显然比其他学者更关注公物的研究，因为这部分内容，几乎是同时期学者所没有涉及的。而这部分内容，对于当今中国行政法学中所关注的给付行政法的研究，仍然不乏借鉴意义。  二、在行政法学的本土化方面作了可贵的努力与探索  一个非常明显的特点是，旧中国行政法学是在借鉴甚至于照搬日本仃政法学的过程中成长起来的。早期的行政法学从研究的内容到著作的体例上，几乎都是日本行政法学的移植，特别是日本行政法学的开创人夫农部达吉对旧中国行政法学的影响尤其明显。这一方面是因为，“吾国法界人士负笈东瀛者，多出其门”。另一方面，“然以吾国现行法令之粗杂与不备，吾人即欲勉力建一贯的主义于其上，亦势理之所不能。从是，则惟有罗列诸家之说，及并代诸闻国之法制，以为我成法写实对照之一助”。这种情况，也符合行政法学发展的规律。但是，在最初的引进和移植完成后，学者们必须将眼光投向中国本土的问题，在这方面范扬的努力是不容忽视的。首先，以孙中山先生的三民主义、五权宪法理论和建国大纲等，作为展开对旧中国政治制度论述的基础理论，也就是说，范扬尝试将三民主义思想和五权分立学说作为行政法学的理论基础和指导思想。比如，作者在阐述行政的含义时，明确地依据五权分立学说来定行政的内涵和外延。“凡依国家统治权所发之行动，皆为统治权之作用。国家之统治作用，颇多不同之分类，在我国现时采行制度之下，得分立法、司法、考试、监察及行政五种。简言之，立法为制定法规之作用，司法为维持法规之作用，考试为检定公务员资格之作用，监察为纠劾公务员非法之作用，而行政乃包括司法、考试、监察以外，而行于法规下之一切统治作用。惟此五种作用，不仅依性质以区别，且由各别机关而行使。自原则上言之，立法作用属于立法机关，司法作用属于司法机关，考试作用属于考试机关，监察作用属于监察机关，而行政作用则属于行政机关。如是将统治权之作用，分为五种，使各机关于某程度独立而行之思想，即称五权分立主义”。其次，这种努力还表现在对当时的行政组织和自治组织的阐述上，并且注意考证其来龙去脉，对当时最新的立法情况也有较为详细的交代。  三、在研究方法上，比较强调运用当时较为流行的纯粹法学的方法，对行政法现象进行分析  在序言中，作者明确地提出：“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见，关于法制原理，不得不加说明，立法上未完备之处，亦不得不略抒所见，所以完全采取此种见地，亦觉以为未可，但行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣”。这反映出作者强调行政法学作为法学的一个分支，应当摆脱行政学或政策学的影响，用纯法学的方法，而不过多地以超验的价值判断来分析、评论各种行政法现象。但是，由于作者所处的时代，行政法制的实际状况并没有给作者提供纯粹法学得以充分施展的基础和空间，因此，作者“依然像其他行政法学者一样，无法避免用渗透西方一定法治价值观的理论来解说法律现象，建树学科体系与主要内容”。  四、作者许多关于行政法学的理论论述和观点，即便是在今天仍然具有一定借鉴和参考价值  一般说来，行政法学的产生是以宪政和行政法治为前提的。然而，作者所处的时代，从戊戌变法到武昌起义，从军阀割据到蒋介石“四一二”政变；从封建专制到中华民国南京临时政府，从北洋军阀政府到国民党独裁政府，都不存在宪政的基础和行政法治的事实，而行政法学却在这样的背景下产生和逐步形成，这反映出中国人民及其知识分子对“文化救亡”、社会和平、民主宪政和行政法治的向往和追求，因此，在中国最初研究行政法理论的学者之著述中，可以发现许多与当代行政法理念非常相似的思想，尽管这些思想和理念，在当时的背景下只能是一种理想，但不妨碍这些思想和理念作为学术观点在行政法学领域的存在，并且发挥其应有的价值。事实上，作者关于行政法的某些研究成果，即便在今天，仍然具有重要的参考价值。  首先，作者关于福利国家时期的行政法理论的论述，在当今关于政府职能转变的研究与探索中，仍有一定的参考价值。“此法治主义之思想，以尊重个人之权利自由为生命，本为十九世纪文明之产物，在今日社会国或文化国时代，以谋社会全体之利益为前提，关于个人主义之思想，已生重大之变革。第一，现代国家，其使命已不专在个人权利自由之保护，及权力行为之限制，而以开发社会文化，增进人民福利，为最重要之任务。其次，现代国家为顾全社会利益之计，对于个人之权利，已加以若干之限制，非复如旧时之自然法说，视个人权利为绝对不可侵矣。惟在今日，凡国家行为，应受法规拘束，个人权利，仍须尊重之一点，依然保持同一方针。”“现代国家，不仅以消极的维持治安，为已达其目的，必更进一步，以积极的开发社会文化，增进社会公益，为其主要任务之一，是为文化目的。国家为达此种目的，乃于交通、运输、农林、工商、矿业、水产，以至教育、学术、宗教、感化、风俗、卫生等，精神上物质上之一切方面，或自为大企业家，经营各种不适于私人自由经营及私人不能举办之事业；或保护奖励民间事业，以开发文化上种种要素，增进社会福利。并为此而科人民以负担。国家所有此种作用，即为保育。保育作用之本质，与警察不同，不在权力行使，而在各种事业之经营管理。故保育作用，不必为国家所独占，除国家自身外，自治团体亦得有之。又私人因国家之特许亦得有其权利。就中自治团体，于国家所容认之范围内，所得经营之公共事业，种类尤多”。  其次，作者关于公法关系与私法关系划分的观点，在今天的行政法学研究中也是不多见的。比如，作者提出了关于“公私法混合适用之区域”，认为：“自理论上言，吾人固能主张公私法既有区别标准，公私法之关系，自得依其标准判别，使诸种法律关系，依其性质，而各有活现象中，其以单一之法律关系而存在者，殊属恒以多数之法律关系，错综存在，其有多数法律有为公法关系，有为私法关系。故欲观察某一范、不能直断其为公法关系或私法关系之谁属矣。”实际之生般情形，之场合入全体，则所归属。然在少数。征诸一关系综错存在围之生活现象在此基础上，作者提出了在这一区域判断公法关系和私法关系的五项原则。最后，概括地指出：“公法与私法之界限，不明白之区域，其关系之性质，首宜依法规所定而区别。法律无规定场合，应视其有无与私人间关系异其处理之公益上必要，而判别之。”观点之鲜明、见解之独到，足令当今研究者感叹!有意思的是，近几年才出现的关于学校在授予学位过程中的纠纷性质，作者也早就有了自己的论断：“私人赋有国家公权，其例甚多。而多数情形，仅为私经济作用之关系，一般的属于私法关系。如受公企业特许人之业务，其业务上之法律关系，实与普通私人之营业无异。但非属经济关系之场合，如私立大学授予学位，惩戒学生等，则不得作私法关系而处理之。”翻翻近年理论界对于学校涉讼案件的研究文章和判例，不能不使人感到“古为今用”的必要。